Новости

 rss

 

 

Онлайн-звонок

 

 

 

 

 

 

 

 
18.08.2009

«Как теперь рестораторам готовиться к проверкам» - рекомендации Алексея Измайлова

«Как теперь рестораторам готовиться к проверкам» - рекомендации Алексея Измайлова
- С 1 июля 2009 года вступил в действие новый Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Какие в нем отражены принципиальные моменты, отсутствующие в уже утратившем силу Федеральном законе от 8 августа 2001 года?

- Важно отметить, что потребность в принятии обновленной версии этого закона уже давно назрела. Ведь сегодня деятельность предприятий малого и среднего бизнеса может подвергаться проверкам со стороны более чем 80 контролирующих структур. И если бы все они регулярно стали этим заниматься, ни о каком нормальном ведении бизнеса не могло бы идти и речи. Во многом упорядочиванию данного процесса и защите прав предпринимателей способствовала проведение административной реформы, концепции которой в 2006-2010 годах была утверждена распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 года. И хотя официально было заявлено о завершении реформы, принятие новых нормативных актов и законов свидетельствует о том, что данный процесс пока еще продолжается. Среди основных целей реформы значилось устранение административных барьеров, сокращение числа структур, контролирующие бизнес, унификация процедуры проверок, введение единого порядка обжалования претензий к контролерам, закрепление гарантий бизнесменов при проведении проверок.

Одним из положительных последствий административной реформы стало введение регламента (своего рода мини-кодексов поведения для органов исполнительной власти). В них тщательно прописывается деятельность административных органов. Сегодня существует регламенты практически для каждого контрольного органа, они опубликованы на их web-сайтах.

Так что теперь все желающие могут ознакомится с этим регламентом. по сути представляющими собой свод правил, где четко прописано, что данная служба имеет право осуществлять, какие основания имеются для проверок, какова технология их проведения, какие подготовительные мероприятия им предшествуют, как о них извещается компания. Это ощутимый прогресс, особенно если вспомнить, что еще относительно недавно в ряде контролирующих структур занимались эпистолярным творчеством, рассылая по своим ведомствам собственные письма, телеграммы, директивы по проведению проверок, с которыми невозможно было нормально ознакомится или обжаловать их. Правда, следует оговориться, то действие Федерального закона не распространяется на ряд проверок, не связанных с регулярной работой предприятия, например, на налоговой, валютной, таможенной, банковской и некоторые другие виды контроля.

- Какова периодичность проведения проверок?

- В законе четко сказано, что основная форма контроля за бизнесом – проверки, проводящиеся на плановой основе. Проверяющие органы обязаны планировать свою деятельность по проверкам путем размещения ежегодного плана на сайтах своих ведомств. Для проведения внеплановых мероприятий должны существовать веские причины, сотруднику контролирующих органов уже недостаточно лишь предъявить свое служебное удостоверение. Основанием может быть контроль исполнения предписаний об устранении ранее выявленных нарушений, совершение преступления, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера, поступление сведений об угрозе здоровью и жизни людей или же регулярное нарушение прав потребностей.

В отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плавное мероприятие может быть проведено не более чем раз в три года. И извещать о его начале должны почтовым отправлением с уведомлением не позднее, чем за три рабочих дня. Кстати, отсутствие уведомления – одна из веских причин о признании недействительными результатов проверки. С момента открытия ресторана (регистрации юридического лица) сюда не имеют права в течение трех лет. По новому закону, юридические лица, оказывающие отдельные виды услуг (в том числе вновь открытие ресторана), должны уведомлять органы исполнительной власти о начале своей деятельности. Общее время плановых проверок для малых (до 100 работников) средних (от 101 до 250 работников) предприятий не может превышать 50 часов в год. Продолжительность каждого мероприятия не должна быть более 20 дней (в прежнем законе этот срок составлял один месяц). В исключительных случаях срок выездной плановой проверки может быть продлен, но мотивированному решению руководителя контролирующего органа, но более чем на двадцать рабочих дней, в отношении малых предприятий, микропредприятй (до 15 сотрудников) – не более чем на пятнадцать часов. Потребность в этом может возникнуть при проведении специальных исследований и экспертиз. О внеплановых мероприятиях по контролю предпринимателя следует извещать не менее чем за 24 часа.

- Какая информация должна содержаться в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю?

- Согласно 14-й статье закона («Порядок организации проверки») в приказе необходимо указать его номер, дату начала и окончания мероприятия, наименование органа государственного контроля (надзора), ФИО и должность уполномоченного сотрудника, юридическое лицо, в отношении которого проводится проверка. Помимо этого должны быть отражены цели, задачи и правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные акты, обязательные  требования которых подлежат проверке. руководителю или иному должностному лицу предприятия индустрии развлечений чиновник должен предъявить распоряжение (приказ) о проведении проверки или его копию, заверенную печатью. Осуществлять проверку могут только лица, указанные в распоряжении.  В противном случае это еще один повод опротестовать результаты проверки.

- Какие документы оформляются по итогам проверки?

- В первую очередь должен быть составлен акт установленной формы в двух экземплярах. В нем указывается дата, время и место его составления, контролирующий орган, дата и номер распоряжения, на основание которого он провел проверку, ФИО и должность сотрудника, а также характер выявленных нарушений. В качестве приложений могут выступать акты об отборе образцов продукции, заключения исследований и экспертиз, объяснения работников, на которых возлагается ответственность за нарушения, и пр. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается лично владельцу заведения или его представителю под расписку. Важно понимать, что сам по себе акт лишь фиксирует нарушения, но не является основанием для привлечения к административной ответственности. В случае выявления административного правонарушения должен быть составлен протокол и даны предписания по устранению выявленных нарушений. если все ограничилось лишь актом и предписанием, это в дальнейшем станет поводом для опротестования решения контролирующих структур. в случае если ресторатор не согласен с результатом проверки, доказывать, что-либо проверяющим – дело неблагодарное и бессмысленное. Так же как и отказываться от своей подписи. Лучше в протоколе написать о своем несогласии с результатами проверки, а уж потом в своих последующих письменных возражениях перечислить допущенные проверяющими нарушения. Ваша главная задача – получить копию протокола. Не спешите сообщать контролерам о допущенных ошибках, иначе не исключено, что недобросовестные контролеры захотят с учетом своих ошибок составить задним числом «правильный» протокол. Поэтому в акте (или протоколе) лучше написать, что конкретные замечания по итогам проверки будут представлены позднее. Для возможного опротестования следует запастись копиями всех актов. Это облегчит процедуру обжалования либо в вышестоящем органе, либо при обращении в суд. Еще один принципиальный момент6 наличие на каждом предприятии прошитого, пронумерованного и удостоверенного печатью журнала учета мероприятий по контролю – обязательно. В него проверяющие лица из органов государственного контроля должны делать записи о проведенных мероприятиях, включая сведения о выявленных нарушениях, составленных протоколах, административных правонарушениях и о выданных предписаниях. Это позволит избежать повторных визитов контролеров по аналогичным плановым проверкам и станет доказательством неправомерности их действий.

- Какие действия не имеют права осуществлять должностные лица органов государственного контроля?

- Проверять выполнение требований, не относящихся к своей компетенции, проводить плановые проверки в случае отсутствия работников, требовать предоставление документов, информации и образцов продукции, если те не относятся к предмету проверки. Также возможны нарушения, связанные с превышением установленных сроков проведения мероприятий. Если потребуется взять на экспертизу пробы продуктов, необходимо оформить акт об отборе образцов в установленной форме. И при этом объем проб не должен превышать нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами.

- Насколько правомочны визиты в рестораны представителей обществ по защите прав потребителей?

- Сотрудники общественных организаций могут проводить проверки, но не имеют права составлять официальные документы, позволяющие привлекать к административной ответственности. Они лишь фиксируют нарушения и передают их в государственные контролирующие органы. Однако визит представителей из таких структур может стать причиной для внеплановой проверки чиновников из Роспотребнадзора. При общении с «общественниками» следует ознакомится с документами, на основании которого они прибыли осуществлять проверку (аналог официального постановления, распоряжения или приказ о проведении проверки), основанием проведения проверки (или аналогичным по смыслу) и можно попросить показать их устав, в котором должно быть указано, для каких целей создана их организация.

- Какого алгоритма действий следует придерживаться при визите в ресторан работников Роспотребнадзора, проверяющих выполнение требований санитарного законодательства?

- Данная структура действует на основании Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года). Представитель Роспотребнадзора должен предъявить распоряжение о проведении мероприятий по надзору или его заверенную печатью копию одновременно со своим служебным удостоверением. Если это плановое мероприятие, то в распоряжении указывается утвержденный план проведения проверок. Также здесь должны содержаться сведения о территориальном органе службы, ФИО и название должности лица, проводящего проверку, указано юридическое лицо, в отношении которого назначено мероприятие по надзору, цель, задачи, предмет, дата начала и окончания его проведения и подпись руководителя службы. Акты, протоколы и предписания, которые составляют работники Роспотребнадзора (кстати, официальное название этого органа – «Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека»), обязательно должны соответствовать административному регламенту этой службы (утвержденному приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 19 октября 2007 года). В числе возможных предписаний могут быть указания по устранению выявленных нарушений санитарных правил, о прекращении реализации не соответствующего им или не имеющего санитарно-эпидемиологического заключения продовольственного сырья и пищевых продуктов. Раньше в Роспотребнадзоре практиковались регулярные контрольные закупки продукции в ресторанах. Однако следует заметить, что это незаконно, поскольку контрольные (проверочные) закупки могут проводиться только оперативными службами и в рамках оперативно-розыскной деятельности (ОРД), в число которых Роспотребнадзор не входит. Кроме того, работники контролирующих органов должны действовать строго в рамках, предписанных соответствующим регламентом. Любой шаг в сторону – основание для обжалования их действий как не соответствующих закону.

- Что изменилось в законодательном плане при проведении проверок и ревизий со стороны органов внутренних дел после внесенных в этом году изменений в законе «О милиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности»?

- Действительно, в декабре прошлого года были внесены существенные изменения в эти законы. А в этом году вступил в силу Федеральный закон от 26 декабря 2008 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности». Теперь работники милиции лишены множества контролирующих функций, содержавшихся в статье 11 Закона «О милиции», могут без веских оснований вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц и приходить туда без веских оснований.

Согласно закону «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, должно составить протокол. Если изымаются подлинные документы, с них следует сделать копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел, проводящим проверку, и передаются представителю предприятия. В случае если невозможно сразу на месте изготовить копии, их должны передать в течение пяти дней после изъятия подлинников. На этот случай лучше всего заблаговременно сделать копии всех документов и при визите проверяющих выдать им эти бумаги по описи. Раньше довольно часть люди в погонах привлекались недобросовестными предпринимателями для подавления конкурентного бизнеса и проведения рейдерских захватов. А под видом проведения ОРД осуществлялись изъятия документов и опечатывание складов, что в итоге парализовала бизнес. Законом об ОРД стали злоупотреблять, подменяя им хозяйственные проверки. Хот осуществлять такую деятельность могут даже далеко не все сотрудники милиции.

Конечно, совсем другое дело, если действия оперативников проводятся в рамках возбужденного уголовного дела. Но тогда каждый их шаг должен быть строго регламентирован, включая присутствие понятых, составление протокола, гарантию контроля проверки прокурором.

- Как быть в том случае, если оперативники все-таки действуют не в рамках закона?

- Оперативники должны показать постановление о проведении проверки. Отказ в этом – первый «звоночек» в том, что они пришли сюда не по долгу службы, а по «зову сердца».

Собственно, как я уже говорил, «просто так», для проверки или ревизии милиция пожаловать теперь к вам в офис не вправе – это возможно только в рамках возбужденного уголовного дела или административного расследования. В последнем случае все действия будут регламентированы соответствующими кодексами – Кодексом об административных правонарушениях или Уголовно-процессуальным кодексом. Однако лазейка в законе осталась: проверяющие иногда появляются у вас на пороге и ссылаются на то, что проводят мероприятия в рамках закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Закон об ОРД помимо прочего допускается проведение таких действий, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, исследование предметов и документов, опрос и наведение справок.

Все эти полномочия внешне сходны с такими процессуальными действиями, как обыск, выемка, изъятие. Сами посудите, всякий ли предприниматель почувствует разницу между опросом и допросом, обследованием и досмотром, а между тем она есть – и весьма существенная!

- Нельзя ли об этом рассказать несколько подробнее?

- Все процессуальные действия – это действия в рамках возбужденного административного расследования или уголовного дела. В рамках их проведения все должно протоколироваться, в необходимых случаях присутствовать понятые, у всех участников процесса имеются фиксированные права и обязанности. Дача показаний, например, оформляется официально – протоколом допроса, при этом лицо, дающее показания, обязательно предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и т.п. Но самое главное в процессуальных действиях – это то, они осуществляются силой государственного принуждения. Например, если вас допрашивает как свидетеля (в рамках возбужденного дела), вы не вправе отказаться от дачи показаний под страхом уголовного преследования; если производят обыск, вы не вправе препятствовать его проведению и т.д. Что касается оперативно-розыскных действий, то поскольку в основе своей они проводятся не в рамках возбужденного дела, то и ответственности у вас за отказ от сотрудничества быть не может! Опрос – непроцессуальная форма. По сути это просто беседа. Никакого протокола здесь нет и не может быть (а если есть – это не опрос, а форменный допрос). Не хотите беседовать с милиционером – это ваше законное право.

Обследование помещений – не досмотр! Если оперативники требуют открыть запертые ящики стола, запертые склады, включить компьютер и т.п. – это уже досмотр, то есть процессуальное действие, а для него должны быть веские основания.

Если «обследование помещения» переходит в «обыск» - это незаконно, такие действия можно и нужно обжаловать. Если же в результате визита милиции в рамках оперативно-розыскных мероприятий происходит изъятие предметов или документов, то по этому поводу должен обязательно составляться протокол изъятия, который должен быть оформлен в соответствии с нормами уголовно-процессуального кодекса.

Всякий протокол следует обязательно подписать, указав, что вы не согласны с итогами или с ходом ведения проверки. Чтобы все это попало в административное дело, надо сделать в протоколе отметку о том, что позднее будут представлены конкретные возражения, и обязательно написать о желании получить копию данного документы. Нельзя оставлять в протоколе пустые строчки, поддаваясь на уговоры оперативников типа2 «Вы подпишите, а мы потом все заполним». Если уже творится полный беспредел, я рекомендую отправить срочную телеграмму прокурору о нарушении своих прав с просьбой взять ситуацию под личный контроль. Прокурор должен выяснить, было ли заведено оперативное дело и имелись ли у оперативников веские служебные основания для посещения предприятия.

Кстати, они могут обосновать свой визит тем, что пытаются предотвратить совершение преступления. В этом случае ничто ни мешает предпринимателю ресторана самому вызвать по 02 милицию, которая должна разбираться в том, кто и зачем пришел. Знание своих прав позволит умерить пыл проверяющих.

В случае совершения сотрудниками милиции неправомерных действий следует все это четко зафиксировать, например, записав разговор на диктофон в присутствии свидетелей. За каждым проверяющим можно поставить наблюдать своего сотрудника. Главное – не оказывать силового сопротивления. Незаконные действия в рамках проведения ОРД можно обжаловать в вышестоящий орган, прокурору или в суд. Лучше всего обращаться к прокурору со ссылкой на приказ Генерального прокурора от 31.03.2008 «Об организации прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности».

- Вступившая в силу с января 2008 года четвертая часть Гражданского кодекса регулирует вопросы интеллектуальной собственности и устанавливает более жесткие правила игры. Это касается использования нелицензионного компьютерного обеспечения и нарушения авторских прав. Как действовать в случае проверок на наличие «пиратского» софта?

- Да, такие проверки могут проводить представители подразделения «К» органов внутренних дел. Но для этого они должны иметь веские основания. Например, осуществлять проверки возбужденного уголовного дела. Причем даже в данном случае выемка документов или вещей должна производиться на основании постановления. Чаще всего сотрудники прикрываются законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Здесь важно знать, что без возбуждения дела милицией можно производить лишь осмотр места происшествия (или делать обследование (визуальный осмотр), но нельзя делать обыски и тем более изучать содержимое компьютеров. Ведь там могут храниться документы, составляющие коммерческую тайну, что является веской причиной для отказа включать технику. Правда, для этого в заведении следует заблаговременно специальными документами ввести режим коммерческой тайны. Под данное понятие не может подпадать публичная информация, которая должна быть доступна для ознакомления, - уставы, лицензии, данные государственных реестров, сведения о численности работников и системе оплаты их труда и т.д.

Если все-таки избежать проверки компьютеров не удалось, следует тщательно фиксировать все действия сотрудников с использованием средств аудиозаписи и видеосъемки, а так же запастись свидетельскими показаниями о допущенных в ходе проверки нарушениях проверяющих (например, в форме объяснительных записок от сотрудников).

Распространенное нарушение: проверяющие могут запускать не сертифицированные программы-сканеры для поиска нелицензированного софта. В протоколе следует сделать соответствующее замечание. Если к протоколу будет приложен список обоснованных замечаний со свидетельскими показаниями, это увеличит количество шансов выиграть дело в суде.

Нередко из контролирующих органов присылают по почте письма, в которых говорится о недопустимости использования нелицензированного программного обеспечения. Как правило, в скором времени происходит визит инспекторов, которые при обнаружении «пиратского» софта заявляют, что наличие предупреждения позволяет говорить об умысле – это один из элементов доказывания для привлечения к уголовной ответственности. Поэтому после получения такого письма, тем более, если на компьютерах установлен «пиратский» софт, следует сразу же принимать необходимые меры. Разумеется, всякое нелицензированное программное обеспечение на ваших компьютерах – нарушение, которое влечет наступление гражданской, административной, а в отдельных случаях и уголовной ответственности.

Уголовная ответственность возможна в случаях, когда речь идет о крупном (от 50 тысяч рублей) или особо крупном (от 250 тысяч рублей) ущербе. Если помножить стоимость лицензионного софта на количество ресторанных компьютеров, то сумма вполне может превысить установленные законом пороговые значения.

О том, что на компьютере установлено лицензионное обеспечение (чаще всего это касается операционных систем), могут свидетельствовать не только различные сертификаты или голографические наклейки на компьютеры (именно наличие так любят проверять). Лицензия на компьютерную программу может быть «предоставлена» вам правообладателем и в виде простого согласия с ее условиями при установке программы. Это, например, относится к продуктам, распространяемым на основе так называемых открытых лицензий GPL. Никаких сертификатов и наклеек в этом случае нет, а текс открытой лицензии можно просто распечатать и предоставлять проверяющим. На сегодняшнем рынке программ можно найти практически любой аналог коммерческим продуктам, так что проблемой это стать не должно.

- Как часто могут проводиться налоговые проверки?

- Правила и сроки их проведения установлены статьями 88 (камеральные проверки) и 89 (выездные проверки) Налогового кодекса от 31 июля 1998 года. Важно понимать, что налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика две и более выездные проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная проверка в общем случае не должна продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях – до полугода. При определении количества выездных налоговых проверок налогоплательщика число проведенных самостоятельных проверок филиалов и представительств не учитывается.

- Какого алгоритма поведения следует придерживаться при проверках сотрудниками Федеральной миграционной службы?


- Согласно 37-му регламента ФМС внеплановые проверки происходят без предварительного уведомления, начиная с момента предъявления распоряжения руководителя территориального органа. Сотрудник ФМС обязан предъявить служебное удостоверение и выдать копию распоряжения о проверке. Как правило, проверяются сведения о наличии в заведении иностранных работников, законности нахождения в стране, сроке действия виз и наличие разрешения на работу. Предоставить ФМС имеет право ознакомиться с документом, удостоверяющим личность, трудовым контрактом, осведомиться о месте проживания мигранта и узнать, было ли своевременно сделано уведомление работодателем. Согласно регламенту проверка может проходить в течение семи дней. По ее итогам составляется акт и работодателю вручается его подлинник. Если выявлено нарушение, составляется протокол и выдается его копия. А вот обыски изъятие документов и прочие оперативно-розыскные действия ФМС производить самостоятельно не вправе, так как она не входит в число оперативных служб. Если производится незаконное действия, например, в виде административного задержания сотрудника, не следует оказывать активное сопротивление, но обжаловать такие действия можно и нужно. Сообщите о задержании, позвонив по 02, - все звонки по этому номеру фиксируются.

Источник: «Ресторанные Ведомости».

 

Возврат к списку